楼伯坤:香港刑法中的犯罪客观要素及对内地的启示

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  【摘要】香港刑法的犯罪构成要件,有点儿是犯罪客观累积的选用 ,具有被委托人的特色。在以犯罪行为和犯意为内容的犯罪成立二元形状模式中,“犯罪行为”具有独特的地位和广泛的作用。其以犯罪行为为核心,以因果关系为独立的犯罪成立客观累积的理论,对内地刑法犯罪客观方面要件的选用 、选用 和运用,乃至整个犯罪构成体系的完善都具有重要的参考价值。

  【关键词】香港刑法;犯罪构成;客观累积;启示

  香港刑法中越来越内地刑法所采用的“犯罪客观方面”①的概念,如果用“犯罪累积”作为犯罪成立的条件。所谓犯罪累积,是指刑法上成立某一犯罪必不可少的基本累积。按照香港刑法理论通行的观点,认为犯罪的成立须要具备犯罪行为(actus reus)和犯意(mens rea),一同某一行为与结果之间的因果关系(causation)也是行为成立犯罪必不可少的条件。是因为着英美刑法中的犯罪行为,大体上类似中国刑法理论中犯罪构成的客观方面,[1]26如果,着实香港刑法与内地刑法在体系构造、哲学基础等方面差异明显,但就犯罪客观累积的范畴而言,却都不 共通之处,具有相互比较和借鉴的基础。本文拟对香港刑法犯罪客观累积中的行为、结果以及因果关系等方面进行研究,并就其对内地刑法犯罪客观方面的借鉴意义进行探讨,希望能对内地犯罪构成体系的研究有所裨益。

  一、关于犯罪行为

  (一)香港刑法中的犯罪行为

  香港刑法作为普通法系的一个多累积,其“犯罪行为”的概念来自拉丁语中的“actus reus”,其原意为“罪恶的行为”,在香港刑法中,犯罪行为被称为“被禁止的行为”(the prohibited)。它是一个多范围非常广泛的概念,实际上是“指除了精神累积以外的删改犯罪累积,它甚至含晒 了行为之定义范围内是因为着包括的一个多精神累积。”[1]26具体包括犯罪行为三种、犯罪结果以及犯罪行为发生时的各种具体情况。此处仅对犯罪行为三种进行考察。

  1.犯罪行为的成立条件

  香港刑法对犯罪行为的理解传承英国普通法的特点。在英美法系中,学者们对行为的理解无须一致。英国有学者认为,“行为”仅仅是有意志的肌肉运动,比如故意弯曲手指。[2]44而美国学者道格拉斯·N·胡萨克教授认为“行为”(conduct)包括刑事责任赖以建立的一切事物,如作为、不作为、思想具体情况、个性、身份等。[3]但对于犯罪行为的成立须要具备的基本条件的认识是大体相同的。

  (1)犯罪行为是人在意志自由的前提下作出的有意识举动。犯罪行为是人在自由意志的前提下作出的举动,它强调的是行为人的行为意志性,旨在排除无意识等非自由意志具体情况下的行为动作。应当指出,即使行为人行为时发生无意识是因为着意识不清醒具体情况,如果是因为着行为人的行为是在饮酒是因为着吸食毒品⒓的具体情况下实施的,仍然应当认定为是犯罪行为。

  (2)犯罪行为是在犯意支配下作出的身体动作。犯意是指犯罪的意图,是选用 和区分三种犯罪的主观心理具体情况。香港刑法中犯罪行为的选用 应当具备特定行为的意志内容,类似,要按照香港《侵犯人身罪条例》第43条规定认定拐带儿童罪,除了要有非法引走、带走、诱走、骗走或禁锢任何14岁以下的儿童的行为外,还需有剥夺其父母、监护人或如果 合法照顾、看管该儿童的人对该儿童的管有的意图,是因为着偷取该儿童身上或身边的任何物件的意图;或具有前述意图而将明知为前述具体情况下被引走、带走、诱走、骗走或禁锢的儿童接待或窝藏。

  (3)犯罪行为须就是客观发生的,如果是并能被证实的。是因为着特定犯罪行为不发生是因为着越来越发生,则不到认定某一行为构成犯罪。[1]28

  2.犯罪行为的范围

  香港刑法中犯罪行为的范围是非常宽泛的。为便于比较,这里只讨论犯罪行为本体,对犯罪结果和犯罪行为发生时的各种具体情况及被害人的心理具体情况等分别在犯罪结果和犯罪客观方面的如果 累积中研究。

  香港刑法中的本体行为须要具备一个多方面的条件:一是犯罪的行为具体情况,即作为和不作为;二是支配犯罪行为发生发展的认识因素。尽管在犯罪成立的考察时,犯意与犯罪行为中的意志自由性是作为一个多独立的条件进行的,但在具体理解时,二者的界限往往容易发生混淆,须要有点儿注意。

  (1)作为。作为是指被告人用积极的行为去实施刑法所禁止的行为。在香港刑法中,大累积犯罪是由作为的形式构成的。其中,如果 犯罪由法律在该罪的定义中明确规定须由作为构成,类似强奸罪须要有性交的行为,制造毒品罪中须要有制造是因为着为制造创造了条件的行为。③而在另如果 犯罪的定义中就未明确须要由作为构成,是因为着不作为也都须要构成,至于实际是作为还是不作为,在所不问。

  须要说明的是,语言在香港刑法中也是作为动作对待的。通常具体情况下,语言仅仅是思想表露的载体,单纯的思想表露而越来越实际行为,无须能构成犯罪。如果当三种表达思想的语言产生了实际的危害并受到刑法评价时,这时语言亦被视为是三种行为。如用语言教唆他人犯罪是因为着用语言诽谤他人,同样都须要构成犯罪。

  (2)不作为。不作为是行为人消极地不去实施被委托人应当实施的行为。类似,香港《侵害人身罪条例》第27条规定的“恶意疏忽”的犯罪,指的如果越来越适当照顾小孩造成儿童受伤害的具体情况。不作为犯罪的成立,除了须要在立法上明确规定三种不作为要承担刑事责任外,须要求行为人有进行三种作为的法律义务,如果,不到被认定为是犯罪行为。如果,不作为犯罪时不时 与一定的作为义务相联系的。香港刑法中不作为犯罪的作为义务来源一般有以下多少方面:第一,由被告人与被害人之间的特定关系产生的作为义务。如父母和监护人有保护被监护人生命和健康的义务,夫妻及哪些地方地方关系固定的生活伴侣有保护其不到自理的配偶或伴侣的生活的义务。[4]36第二,由被告人的职业产生的作为义务。类似,被告人的职业是亲自监督运送矿工到地面的机器之运作,越来越,他都不 义务保证矿工的安全。[5]82第三,自愿承担责任所产生作为的义务。如当被告人许诺照顾被害人时,被告人都不 义务保护被害人的生命。如果,被告人就要承担被害人伤亡的刑事责任。[4]36第四,对危险物的控制产生的有采取合理妙招 之作为义务。如主人请客人我们家中做客时,主人是因为着被委托人的行为使房子着火,他都不 义务将火控制住;如果,造成客人被烧死或烧伤,主人就要负相应的刑事责任。[4]37

  (3)支配行为的主观意图。像如果 普通法国家和地区一样,在香港要认定2被委托人的行为构成犯罪,除犯罪意图外,须要求该行为是在被告人的犯罪意图支配下实施的。

  3.关于“具体情况”

  对于“具体情况”,香港刑法的基本态度是按照“作为”对待的。如按照香港《盗窃罪条例》第23条第(4)款之规定,持有或控制以胁迫手段向任何人提出不正当要求的信件或为书面文件的,即为犯罪;按照香港《社团条例》规定,持有、保管和控制《社团条例》第20条第(2)款规定之物品的,即为犯罪;按照香港《危险药物条例》第8条规定,未经授权是因为着颁发执照而持有毒品的即为犯罪。但在少数场合,也把“具体情况”按不作为来对待的,如按照香港《危险物品条例》第47条的规定,任何人被证明实质藏有载装毒品的粮袋 是因为着装有毒品的粮袋 、公文包、盒子、箱子、壁橱、抽屉、保险储藏柜、保险柜及如果 类似容器的钥匙,除非能提出相反的证据,如果应被推定为持有毒品。显然,不到“提出相反证据”如果认定“推定持有”毒品的妙招 。

  (二)香港刑法中的犯罪行为对内地的启示

  1.“行为”的称谓

  我国传统刑法理论是因为着认识到刑法中的“行为”都须要分为最广义的行为、广义的行为以及狭义的行为概念,如果认为狭义的行为概念意指犯罪客观方面的危害行为。[6]152所谓危害行为,是指行为人意志自由所支配的、客观上违反刑法禁止规范或命令规范的身体动静。它是任何犯罪构成所必需的客观要件。[6]158

  通过考察香港刑法对犯罪行为你是什么 客观累积范围的划分,笔者认为,将有危害性的行为,即危害行为,等同于犯罪构成客观方面的行为累积,逻辑上发生偏差。是因为着危害行为首先应当是行为,是主观与客观的结合体,而不到仅以客观方面的累积来代替行为概念。如果,须要修正危害行为的概念。借鉴香港刑法将非主观累积的内容都划入客观累积的范畴,笔者认为,应将内地刑法的危害行为的称谓改为构成要件客观方面的“行为”,④着实质应当是犯罪行为的客观性质,不到作为实体意义的行为而发生。越来越做不仅促使明确构成要件客观方面的行为的位阶——犯罪构成要件客观方面的累积之一,还能厘清理论上对于危害行为的定性——犯罪行为的上位概念。须要强调的是,构成要件客观方面的“行为”都不 孤立成立的,须要由犯罪行为如果 各要件决定。构成要件客观方面的“行为”属于犯罪行为的客观要件,与犯罪主体要件、犯罪客体要件和犯罪主观方面的要件一同决定行为否是是符合犯罪构成而成立犯罪行为。

  至于香港刑法把这概括的犯罪客观累积统称为“犯罪行为”还是如果 的哪些地方名字,这是形式和概念的疑问。但仅从概念种属的划分标准看,香港刑法将犯罪的客观累积统称为“犯罪行为”是有商榷余地的。是因为着犯罪行为是在犯罪构成意义上定性的行为概念,是符合刑法规定的犯罪构成的行为。而作为犯罪客观累积之一的“行为”,是“犯罪行为”的下位概念,两者成立的范畴不同,不到将两者等同使用。

  2.“行为”的性质

  如前所述,香港刑法对犯罪行为的成立须要考察一个多方面:第一,犯罪行为是人在意志自由的前提下作出的有意识举动。第二,犯罪行为是在犯意支配下作出的三种身体动作;第三,犯罪行为须就是客观发生的,如果是并能被证实的。而内地刑法对危害行为的成立须要考察有意性、有体性、刑事违法性一个多标准。由此可见,在内地刑法中,对刑法中行为的考察除了事实形状外,还须要考察法律形状,即须要有刑事违法性。香港刑法中对犯罪的认定标准较内地刑法为低。[4]4005

  两相比较,笔者认为内地刑法对犯罪行为成立标准的规定更为科学。是因为着犯罪行为是行为人在被委托人的意识和意志支配下实施的身体动静经过刑法规范的评价后,符合刑法上的行为的规定,而被上升为的自然属性与法律属性统一体的事实性行为。犯罪行为着实以自然行为为雏形和载体,但具有自然形状的行为还不到说是刑法意义上的行为,它须要经过刑法规范的评价,并能进入刑法的视野,如果不到是一般意义上的行为。进入刑法评价领域后的“行为”是因为着是三种社会的行为,都须要说“犯罪行为”不但具一群人的行为的自然性,如果更具一群人的行为的社会性。它是“在人伦关系中具有实践之重要性的身体运动。符合构成要件的行为,是反伦理反道义的、严重侵害或危害重要生活利益的不法行为。”[7]48-400如果,作为“刑法上的行为”,应以刑法条文的规定为妙招 ,拖累妙招 ,就谈不上行为。类似,持有是三种刑法上的行为,刑法上的持有的概念应当反映特有的对象。而持有对象皆取决于刑法的有点儿规定,越来越刑法的有点儿规定,持有三种也就拖累了刑法上的行为意义。如果“持有型”犯罪在刑法条文中,就由“非法持有毒品罪”、“非法持有枪支罪”等等条文规定来体现。相反,是因为着拖累了刑法规范的规定而认定行为,将不可防止地是因为认定上的混乱。香港刑法的行为性质的根本严重不足就在于:脱离刑法规范而论行为,从而累积了刑法评价领域应有的功效。

  3.“行为”的举证责任

  香港刑法的举证责任规定明确、完备,值得借鉴。香港的法律承继英美法系的精髓,在其刑法中也规定了持有型犯罪,类似持有来历不明财产罪;持有、保管和拥有三合会物品罪;持有奖券活动之彩票罪;持有危险药物罪;持有大麻属植物或鸦片罂粟罪;持有吸食危险药物设备罪;醉酒时持有枪械罪;非法拥有他人身份证罪;非法持有入境证件罪等等。[8]167-213此外,在诉讼程序运行中采用推定的妙招 和举证责任倒置来证明持有。类似持有危险药物罪中某人被证实藏有下列物品的,除非能提出相反证据,如果应被推定为持有危险药物罪。在举证责任上,香港的持有型犯罪都不 规定,在持有来历不明的财产罪中要求行为人对其持有来历不明的财产做出圆满的解释,实质上,你是什么 解释即为承担举证责任。

  在举证责任方面,内地刑法规定较少。借鉴香港刑法关于举证责任的规定,内地刑法对持有型犯罪也应在法律中明文规定“推定”你是什么 证明妙招 ,从而把推定与举证责任倒置联系起来。

  4.关于“持有”

  在香港刑法中,“具体情况”或称“事态”是作为行为三种的类型来对待的。而在内地的刑法中,你是什么 “具体情况”主要规定为持有。(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 刑法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/58489.html 文章来源:《江淮论坛》2010年第4期